中國網(wǎng)/中國發(fā)展門戶網(wǎng)訊 算法（algorithm）是運算法則的簡稱，脫胎于數(shù)學(xué)領(lǐng)域的算術(shù)，在計算機領(lǐng)域得到了發(fā)展。算法技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域的擴展使人們步入更便捷的智能社會。鑒于算法在智能社會中起著舉足輕重的作用，保護算法技術(shù)、激勵算法創(chuàng)新是社會向前發(fā)展和變革的重要動力。我國《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》中明確指出要推進算法自主創(chuàng)新、保護算法知識產(chǎn)權(quán)。

算法的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出多樣態(tài)化的特征。算法既可以是數(shù)學(xué)公式，也可以是代碼化指令的計算機程序，還可以是步驟、流程、規(guī)則等方法。算法的多樣化表現(xiàn)形式導(dǎo)致算法受知識產(chǎn)權(quán)保護的邊界模糊。公元?9?世紀(jì)，算法第一次被波斯數(shù)學(xué)家花剌子密提起。高斯函數(shù)、布爾邏輯等數(shù)學(xué)理論成就了今天的算法世界；數(shù)學(xué)公式是算法的極精簡化表現(xiàn)形式。知識產(chǎn)權(quán)法為了防止對信息不當(dāng)壟斷而阻礙創(chuàng)新，將人類智力活動的規(guī)則、抽象思維和邏輯排除在知識產(chǎn)權(quán)法保護客體之外。按照知識產(chǎn)權(quán)鼓勵知識傳播與激勵創(chuàng)新的宗旨，當(dāng)算法的表現(xiàn)形式為數(shù)學(xué)領(lǐng)域通用的基本運算法則、計算方法，或是對自然現(xiàn)象、客觀規(guī)律進行描述的公式時，不受知識產(chǎn)權(quán)法保護。

算法技術(shù)的發(fā)展及其在計算機領(lǐng)域的應(yīng)用使得現(xiàn)代算法隨之出現(xiàn)。現(xiàn)代算法的核心是按照設(shè)定程序運行以期獲得理性結(jié)果的一套指令，本文稱之為程序算法，即：以計算機語言編譯，以代碼化指令序列為表現(xiàn)形式，由計算機等裝置處理和運行以獲得理性結(jié)果的算法。程序算法與計算機軟件程序形式相同，本質(zhì)不同。從形式上而言，兩者同為代碼化或符號化指令序列，程序算法屬于廣義的計算機軟件程序。從本質(zhì)上而言，程序算法是算法以計算機語言編譯而表現(xiàn)出的一段代碼化指令，無需硬件作為實質(zhì)要件；而計算機軟件程序雖然在法律上是代碼化指令的計算機程序，但其本質(zhì)是嵌入硬件的軟件產(chǎn)品，是人與計算機的接口、物理現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)世界的連結(jié)點。隨著技術(shù)不斷向前邁進，包含在軟件中原被忽略的算法，以與計算機軟件程序表達相同的代碼化指令程序算法的形式出現(xiàn)，并越發(fā)獨立深刻影響人類生產(chǎn)生活，程序算法也理應(yīng)受到知識產(chǎn)權(quán)保護。

因此，本文以受知識產(chǎn)權(quán)保護的程序算法為研究對象。目前并非所有的程序算法都受知識產(chǎn)權(quán)保護，不同保護路徑標(biāo)準(zhǔn)不同，用著作權(quán)、專利權(quán)還是商業(yè)秘密來保護算法，攸關(guān)算法開發(fā)設(shè)計者權(quán)利、公民個人信息保護、知情權(quán)、社會創(chuàng)新發(fā)展等。因此，本文對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護程序算法的路徑進行分析，并提出知識產(chǎn)權(quán)更好保護程序算法的新路徑選擇。本文厘清知識產(chǎn)權(quán)保護程序算法路徑的工作，是智能社會平衡算法開發(fā)設(shè)計者權(quán)利和公共福祉的重要課題。 

知識產(chǎn)權(quán)保護程序算法現(xiàn)有路徑的問題分析

程序算法的現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護路徑有著作權(quán)、商業(yè)秘密保護和專利權(quán)?3?種，由哪種知識產(chǎn)權(quán)路徑來保護程序算法當(dāng)前并無定論。

程序算法與狹義著作權(quán)保護路徑存在體系沖突

計算機軟件由狹義著作權(quán)保護使程序算法著作權(quán)保護成為可能。然而，程序算法與著作權(quán)法的客體與權(quán)利體系存在沖突。

算法與著作權(quán)法保護的作品間不具備共性。在“思想-表達二分法”下，著作權(quán)法保護的作品是具有一定藝術(shù)美感、情感意義，或傳播特定知識信息的表達。如小說、詩詞、學(xué)術(shù)論文等文字作品，文字間的排列組合或遣詞造句，本身是在述說一段故事、抒發(fā)作者的特定情感，或是科研成果的展示；音樂、舞蹈、美術(shù)作品等也是極具藝術(shù)美感的表達。質(zhì)言之，作品表達本身具有藝術(shù)美感、抒發(fā)情感或是傳播知識信息的意義。與常見的文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的作品相比較，以代碼化指令為表現(xiàn)形式的程序算法，作為單調(diào)的計算機語言，難以說是具有藝術(shù)美感的表達；代碼化指令表達也僅是為實現(xiàn)計算機識別和處理功能所必須，不具備知識信息傳播和抒發(fā)情感的意義。因此，程序算法與著作權(quán)法保護的作品間不具備共性。

算法的核心功能無法被狹義著作權(quán)保護。著作權(quán)法只保護外在表達的原理使著作權(quán)的權(quán)能始于控制對作品外在表達的復(fù)制行為。狹義著作權(quán)控制作品固定在特定載體上表達的傳播，也即作品原件或復(fù)制件的復(fù)制、發(fā)行、出租、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等行為，因為復(fù)制是使作品價值實現(xiàn)的行為，接觸作品實質(zhì)即享有了作品的實質(zhì)內(nèi)容和價值。而程序算法與之不同，對算法代碼化指令全部或部分片段的復(fù)制沒有價值；只有實際運行了程序算法，實現(xiàn)了程序算法的功能，其價值才算真正發(fā)揮。鑒于程序算法自身具有的、區(qū)別于文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域作品的功能性特征，著作權(quán)法中核心權(quán)利——復(fù)制權(quán)，不能對程序算法的核心產(chǎn)權(quán)價值——功能性使用提供保護。換言之，即使比照計算機軟件作品賦予程序算法復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，僅簡單復(fù)制、傳播程序算法的代碼，不運行的話，本身難以實現(xiàn)算法的核心功能和價值。

因此，程序算法所需的權(quán)利類型設(shè)置與著作權(quán)整體在復(fù)制權(quán)上衍生出的權(quán)利體系難以契合，狹義著作權(quán)為程序算法提供的保護與程序算法需要得到的保護之間并不匹配。程序算法難以與狹義著作權(quán)體系相融。

程序算法商業(yè)秘密保護路徑與算法風(fēng)險治理要求相背離

具備核心競爭力的程序算法往往被企業(yè)作為商業(yè)秘密予以保護。2022?年?1?月，美國聯(lián)邦最高法院頒布了一項禁令，將算法認(rèn)定為商業(yè)秘密給予知識產(chǎn)權(quán)保護。然而，考慮到技術(shù)與法治的互動關(guān)系對算法知識產(chǎn)權(quán)保護的影響，將程序算法作為商業(yè)秘密保護與風(fēng)險社會算法治理的要求，以及與個人信息保護提出的算法透明、公開、解釋、審查等要求相背離。

商業(yè)秘密的保密性與風(fēng)險社會算法規(guī)制的要求相違背。程序算法黑箱帶來的算法歧視、算法霸權(quán)等問題被人們所擔(dān)憂。無論是基于人類偏見的有意識輸入，還是技術(shù)運作過程中偏見的無意識生成，算法作為具有廣泛滲透性的底層技術(shù)，存在暗箱操作中涉嫌種族歧視、表達性別偏愛等擊穿法律公平正義底線、挑戰(zhàn)社會和諧秩序的極大風(fēng)險。算法自動化決策的隱蔽性和不透明，帶來算法權(quán)力，加劇了數(shù)字鴻溝和信息不對稱等，甚至影響人們在數(shù)字社會中有尊嚴(yán)生存的基本人權(quán)的實現(xiàn)。有鑒于此，公民的自動化決策知情權(quán)、信息自主權(quán)、算法解釋權(quán)等數(shù)字人權(quán)作為第?4?代人權(quán)已經(jīng)被提起。當(dāng)前，社會風(fēng)險治理的重要手段是對算法帶來的風(fēng)險進行規(guī)制，采納算法審核以抑制算法權(quán)力，加強算法決策公開、提供解釋和接受質(zhì)詢，探索驗證評估制度以破除“算法監(jiān)獄”等作為算法規(guī)制的方式被提出。社會風(fēng)險治理的前提是企業(yè)對算法予以開放與規(guī)制，且對算法規(guī)制的要求日趨嚴(yán)格：從只要求公開算法的存在和運行結(jié)果，到要求對算法的運行邏輯、規(guī)則、參數(shù)等予以透明化，甚至美國紐約州已經(jīng)開始要求對算法的源代碼進行開放?。可見，商業(yè)秘密保護算法的保密性無疑與算法社會風(fēng)險治理的要求相背離。

商業(yè)秘密的保密性與個人信息保護對算法公開的要求相違背。程序算法嵌入并推動社會機器運作需要收集大量的個人信息，不斷進行算法訓(xùn)練。程序算法技術(shù)運行對數(shù)據(jù)的需求和攫取，加之算法矩陣下數(shù)據(jù)處理的隱蔽性帶來的算法權(quán)力，加劇了個人信息和隱私侵權(quán)問題。當(dāng)前，基于對算法歧視帶來的“大數(shù)據(jù)殺熟”，算法黑箱自動化決策帶來的信息繭房、個人信息不當(dāng)利用，以及算法監(jiān)控對公民隱私、信息公平、自主等人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵犯等的憂慮，個人信息保護相關(guān)法律和政策逐步收緊。特別是《個人信息保護法》第?24?條規(guī)定了算法自動化決策的透明度要求，以及處理結(jié)果公平合理的要求。這是我國在立法中對算法透明原則的確認(rèn)，將對算法秩序的形成、數(shù)字正義的實現(xiàn)起到基礎(chǔ)規(guī)范作用。個人信息保護要求通過算法可解釋和透明化，來規(guī)制個人信息收集、流通和利用過程中的侵權(quán)風(fēng)險。

綜上，無論是對算法涉及的社會層面的風(fēng)險治理來講，還是從個人信息保護的要求來說，程序算法公開、透明、解釋、審核和驗證評估制度的確立都勢在必行。

程序算法專利權(quán)保護的現(xiàn)有路徑難點剖析

自專利法將方法發(fā)明納入保護范圍以來，能實現(xiàn)一定技術(shù)效果的計算機程序有了被專利法保護的可能。美國聯(lián)邦巡回上訴法院在?Arrhythmia Research Technology, Inc. v. Corazonix Corp.?一案中，認(rèn)定一種用計算機收集、處理和輸出心臟電信號數(shù)據(jù)的技術(shù)方法構(gòu)成發(fā)明。按照聯(lián)邦巡回上訴法院的判決，任何算法與機器相聯(lián)系可獲得實際結(jié)果的技術(shù)方法，都可被授予專利。我國崔國斌梳理了美國專利客體審查理論從“思維步驟說”演變?yōu)椤罢w論”的過程，并建議算法程序能夠滿足專利法傳統(tǒng)“物質(zhì)改變狀態(tài)”的認(rèn)定要件，應(yīng)當(dāng)予以保護。蔡琳從算法屬于智力創(chuàng)造的本質(zhì)特征、防范算法風(fēng)險等角度論證程序算法是受專利法保護的客體。我國?2021?年?1?月實施的新版《專利審查指南》規(guī)定了包含算法的權(quán)利要求可以被認(rèn)定為技術(shù)方案的具體情形，實際是為算法專利權(quán)保護預(yù)留了空間。然而，基于程序算法自身的特性，其既有專利權(quán)保護路徑存在方法發(fā)明認(rèn)定困難與既有權(quán)利規(guī)則無法適用的問題。

程序算法難以被認(rèn)定為方法發(fā)明。在將程序算法解釋為發(fā)明方法時，其是否具備使用自然界客觀規(guī)律、解決技術(shù)問題、達到技術(shù)效果等發(fā)明的必備要件，存在強行解釋與造成專利保護標(biāo)準(zhǔn)被篡改的風(fēng)險。《歐洲專利公約》明確將為計算機處理的程序（programs for computers）排除在專利權(quán)保護的發(fā)明之外。表現(xiàn)形式與計算機軟件程序相同的算法程序處理數(shù)據(jù)的過程，尚能被解釋為處理網(wǎng)絡(luò)空間中人們生產(chǎn)、生活領(lǐng)域的特定技術(shù)問題，具備實用性。但程序算法產(chǎn)生的數(shù)據(jù)處理結(jié)果卻難以被解釋為利用自然界力改變客觀物質(zhì)世界的技術(shù)效果。無論是當(dāng)前國際社會保護的發(fā)明還是方法發(fā)明，均與客觀物（產(chǎn)品）緊密聯(lián)系。根據(jù)我國?2021?年《專利審查指南》，當(dāng)涉及程序算法的權(quán)利要求整體上是技術(shù)特征，解決技術(shù)問題，產(chǎn)生技術(shù)效果時，才是專利法保護的發(fā)明。程序算法使計算機運作并產(chǎn)生一定數(shù)據(jù)處理結(jié)果，而不是客觀物質(zhì)，這與傳統(tǒng)產(chǎn)生特定物質(zhì)的方法發(fā)明本質(zhì)不同。因而，不與硬件設(shè)備結(jié)合的程序算法本身作為解決或處理一定數(shù)據(jù)的技術(shù)方法，能否被認(rèn)定為我國專利權(quán)保護的方法發(fā)明，目前存在疑問。若將處理數(shù)據(jù)的方法視為方法發(fā)明，眾多商業(yè)方法必將類推適用，造成專利保護標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)降低和方法發(fā)明的無限擴充。

程序算法無法直接適用方法發(fā)明權(quán)利規(guī)則。即使將程序算法擬制為方法發(fā)明，其也無法直接適用方法發(fā)明權(quán)利規(guī)則。類比方法發(fā)明，程序算法專利權(quán)人將享有使用權(quán)，以及使用、銷售、許諾銷售、進口該程序算法產(chǎn)生的產(chǎn)品的權(quán)利。權(quán)利人就算法程序本身享有使用權(quán)是毋庸置疑的，然而，算法使用并不會產(chǎn)生一定的產(chǎn)品，產(chǎn)生的是運算結(jié)果。例如，使用推薦算法的程序會根據(jù)收集到的數(shù)據(jù)針對特定主體進行個性化推送。算法使用或運行的結(jié)果客觀存在、因人而異，但沒有物質(zhì)產(chǎn)品使用、銷售的價值和意義。因此，算法程序保護的更多是使用本身，而不涉及使用算法產(chǎn)生的結(jié)果。這是將程序算法按照方法發(fā)明進行保護時權(quán)能上的一大差別。因此，不能將程序算法擬制或強行解釋為方法發(fā)明并直接適用專利法對方法發(fā)明的相關(guān)規(guī)定。

綜上所述，商業(yè)秘密保護路徑能為算法提供最大范圍和限度的保護，但考慮到技術(shù)與法律的互動關(guān)系，對算法風(fēng)險規(guī)制和個人信息保護的需求使得企業(yè)面臨算法透明、算法解釋義務(wù)。與位階更高的隱私和個人信息人格權(quán)相比，程序算法財產(chǎn)權(quán)保護顯然處于次位價值追求。在實踐中，商業(yè)秘密保護算法面臨被逐步架空的風(fēng)險，可行性并不高。程序算法與狹義著作權(quán)保護的作品表達形式和實質(zhì)內(nèi)容相差甚遠(yuǎn)，著作權(quán)的現(xiàn)有財產(chǎn)權(quán)利類型無法保障程序算法的核心價值和功能。既有專利權(quán)保護程序算法也存在對技術(shù)問題、技術(shù)特征、技術(shù)方案認(rèn)定和解釋的難點。因此，不能簡單將程序算法歸于現(xiàn)有著作權(quán)和專利權(quán)保護客體的任一已有類型，直接適用現(xiàn)有權(quán)利規(guī)則和相關(guān)制度；而是應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)保護程序算法的可能路徑進行改造，并對相關(guān)配套制度進行重新設(shè)計。 

知識產(chǎn)權(quán)保護算法的改造路徑選擇

程序算法準(zhǔn)專利權(quán)路徑改造

隨著新技術(shù)的不斷涌現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍和權(quán)利類型處于不斷擴張之中。在類似方法發(fā)明的程序算法如火如荼發(fā)展的智能時代，參考管制性排他權(quán)構(gòu)建程序算法準(zhǔn)專利權(quán)，有其必要性。

管制性排他權(quán)屬于新型財產(chǎn)權(quán)，具有準(zhǔn)專利權(quán)屬性。管制性排他權(quán)根據(jù)特殊領(lǐng)域和特定智力成果的特性，賦予其與傳統(tǒng)專利權(quán)有所不同的財產(chǎn)權(quán)利類型，并對其公開審查的義務(wù)進行特殊安排，包括數(shù)據(jù)專有權(quán)或數(shù)據(jù)保護、市場排他權(quán)。管制性排他權(quán)應(yīng)用始于?20?世紀(jì)?70?年代末的美國，曾伴隨?2016?年《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）出現(xiàn)在國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中，是各國激勵特定技術(shù)創(chuàng)新的新手段。例如，2016?年?TPP?曾在第?18.47?條規(guī)定了“對農(nóng)業(yè)化學(xué)品的未披露測試”，在第?18.50?條規(guī)定了“保護未披露試驗或其他數(shù)據(jù)”，要求農(nóng)藥化學(xué)品和醫(yī)藥產(chǎn)品權(quán)利人公開證明產(chǎn)品安全性、有效性的未披露試驗及數(shù)據(jù)，并分別給予其獲得上市許可之日起?10?年和?5?年內(nèi)，以排除他人銷售產(chǎn)品或使用數(shù)據(jù)的排他性權(quán)利。據(jù)此，管制性排他權(quán)指為了保障產(chǎn)品和技術(shù)上市的安全性，對創(chuàng)新者施加公開測試、審查等義務(wù)對其管制時，為了彌補損失給創(chuàng)新者帶來的額外成本，對其賦予特定期限和特定內(nèi)容的市場進入的排他性保護。

程序算法權(quán)利人負(fù)有的公開審查義務(wù)與管制性排他權(quán)的權(quán)利人相同。為滿足對算法黑箱、算法霸權(quán)等風(fēng)險進行規(guī)制的要求，以及對個人信息保護的需求，程序算法權(quán)利人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)算法公開透明、解釋，以及接受算法反歧視審查等義務(wù)。為了彌補程序權(quán)利人公開程序算法進行審查的成本，應(yīng)當(dāng)給予其一定的排他性權(quán)利，這一補償機制與當(dāng)前國際上設(shè)置管制性排他權(quán)的原理相同。又鑒于程序算法不滿足專利發(fā)明的特征，也難以被解釋為與客觀物質(zhì)或產(chǎn)品相聯(lián)系的技術(shù)方案。

為此，可借鑒管制排他權(quán)的理念，賦予算法程序準(zhǔn)專利權(quán)以彌補權(quán)利人承擔(dān)公開、解釋和審查義務(wù)的成本。程序算法準(zhǔn)專利權(quán)是程序算法權(quán)利人在特定期間內(nèi)的排他性使用權(quán)。在內(nèi)容上，程序算法權(quán)利人享有排除他人使用、運行程序算法，獲得特定結(jié)果的排他性權(quán)利。在性質(zhì)上，程序算法準(zhǔn)專利權(quán)屬于一種新型的財產(chǎn)權(quán)，程序算法準(zhǔn)專利權(quán)權(quán)利的范圍及其權(quán)利效力要弱于傳統(tǒng)專利權(quán)。

程序算法準(zhǔn)專利權(quán)的路徑優(yōu)勢

程序算法準(zhǔn)專利權(quán)的一大特質(zhì)是“以公開審查換取特定壟斷”，即程序算法權(quán)利人將程序算法予以公開和接受審查，來換取特定和有限范圍的個人壟斷（準(zhǔn)專利權(quán)保護）。使“早期公開”并“實質(zhì)審查”算法源程序，作為程序算法受專利權(quán)保護的先決條件，可確保算法透明、可解釋，以及非歧視、無害與公平公正的價值取向。專利公開審查制度與當(dāng)前算法治理的要求不謀而合，程序算法準(zhǔn)專利權(quán)為目前算法保護與社會監(jiān)管之間提供了平衡支點。同時，專利法中相關(guān)的權(quán)利設(shè)計符合程序算法保護技術(shù)性和功能性特征的要求。特別是“等同侵權(quán)理論”的適用——以實質(zhì)相同的方式，發(fā)揮實質(zhì)相同的功能，達到實質(zhì)相同的效果，能完美解決改變計算機語言種類即可實現(xiàn)程序算法全部功能的程序算法侵權(quán)問題。

在既有專利權(quán)法制度下無法將程序算法認(rèn)定為方法發(fā)明，且既有專利權(quán)利規(guī)則并不適用于保護程序算法。考慮到當(dāng)前對程序算法予以知識產(chǎn)權(quán)保護以激勵創(chuàng)新、規(guī)范使用的現(xiàn)實需求，本文建議參考國際上存在的管制性排他權(quán)提出程序算法準(zhǔn)專利權(quán)。程序算法準(zhǔn)專利權(quán)能切實保護與方法發(fā)明同樣作為智力方法、用以解決特定技術(shù)問題、具備新穎性、創(chuàng)造性和經(jīng)解釋的實用性，但又不同于傳統(tǒng)發(fā)明的程序算法。因此，無論從規(guī)制算法風(fēng)險的角度，還是制度契合度上，準(zhǔn)專利保護無疑是保護程序算法的最佳路徑。 

程序算法準(zhǔn)專利權(quán)的制度構(gòu)建

程序算法準(zhǔn)專利權(quán)是程序算法權(quán)利人在特定期間內(nèi)的排他性使用權(quán)：在性質(zhì)上具有準(zhǔn)專利權(quán)屬性，屬于一種新型財產(chǎn)權(quán)；在內(nèi)容上，程序算法權(quán)利人享有排除他人使用、運行程序算法，獲得特定結(jié)果的排他性權(quán)利。對程序算法準(zhǔn)專利權(quán)的特別制度構(gòu)建，是在已有法律制度和理論基礎(chǔ)上的改造和延伸，其法律收益也遠(yuǎn)大于法律成本，具備制度構(gòu)造的現(xiàn)實性與可行性。以下從程序算法授權(quán)審查、保護期設(shè)定和侵權(quán)3個方面闡述程序算法準(zhǔn)專利權(quán)的相應(yīng)配套制度。

程序算法授權(quán)審查方面。程序算法準(zhǔn)專利權(quán)需要遵循專利法中的“早期公開-延遲審查”制度。但與傳統(tǒng)專利權(quán)審查不同的是，對程序算法進行審查不單只是對其是否滿足授予專利的實質(zhì)要件——新穎性、創(chuàng)造性、實用性的審查；還要基于算法風(fēng)險治理和個人信息保護的現(xiàn)實需求，在早期公開算法和實質(zhì)審查階段，更應(yīng)當(dāng)對算法是否包含歧視、偏見，是否公平公正、可信賴，以及是否存在有害于國家、社會安全和公民權(quán)利的內(nèi)容等進行實質(zhì)審查，從而實現(xiàn)算法透明和可解釋。同時，考慮到算法程序的市場生命周期，以及先發(fā)優(yōu)勢，公開審查制度應(yīng)當(dāng)相應(yīng)調(diào)整為在程序算法權(quán)利人同意公開的當(dāng)日起?1?個月內(nèi)對算法歧視、偏見等風(fēng)險問題進行審查，并于?3?個月內(nèi)審查完畢是否授予專利。

程序算法保護期設(shè)定方面。鑒于引入經(jīng)濟學(xué)公式也難以計算出專利權(quán)通過個人壟斷以激勵創(chuàng)新與社會共享知識整體福祉間的最優(yōu)保護期值，因此對程序算法的保護仍參考已有、經(jīng)過實踐檢驗的專利保護期。基于算法的特殊性，其創(chuàng)造性、實用性與對社會發(fā)展進步的貢獻不可一概而論。為此，可引入分級保護期制度，即參考現(xiàn)有專利法中規(guī)定的不同保護期設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，為程序算法設(shè)置?20?年、10?年和?5?年?3?個級別的保護期。對于具備新穎性、創(chuàng)造性，以及與發(fā)明創(chuàng)造具有同等程度實用性的程序算法，或者對社會特定領(lǐng)域數(shù)據(jù)分析等有突出貢獻的程序算法，保護期為自公開之日起?20?年；對于具備新穎性、創(chuàng)造性，以及實用性對社會發(fā)展進步具有一般貢獻的程序算法，保護期為?10?年；對于處理數(shù)據(jù)庫中基礎(chǔ)數(shù)據(jù)或僅是對數(shù)據(jù)初級層次處理的程序算法，保護期為?5?年。

程序算法侵權(quán)方面。專利侵權(quán)的“同等理論”——由美國法院在專利侵權(quán)訴訟中確立的“功能-方式-效果”標(biāo)準(zhǔn)（function-way-result identity test），適用于程序算法侵權(quán)。即無論計算機語言表達形式、名稱等外在上如何不同，只要兩個程序算法是以實質(zhì)上基本相同的計算機語言表達方式，實現(xiàn)了運行出特定計算結(jié)果的實質(zhì)相同的功能，達到了實質(zhì)相同的運作效果，兩者即為相同程序算法。等同侵權(quán)的適用可規(guī)制使用不同計算機語言即可實現(xiàn)算法全部功能的簡單替換侵權(quán)，打擊排列組合的形式“復(fù)制”，從而激勵程序算法的進步和實質(zhì)創(chuàng)新。 

算法已成為塑造世界、控制人類生產(chǎn)生活，甚至影響人類文明發(fā)展走向的強有力技術(shù)，在智能社會起著舉足輕重的作用。面對人類智力改造世界的成果——算法技術(shù)，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)參與調(diào)整，并發(fā)揮保護與規(guī)制的正向指引作用。出于激勵創(chuàng)新、平衡權(quán)利人與社會整體福祉的考量，受知識產(chǎn)權(quán)保護的是程序算法，即以計算機語言編譯，表現(xiàn)形式為代碼化指令或符號化語句序列，由計算機運行并產(chǎn)生具有獨立實用價值和理性結(jié)果的算法。考慮到算法公開、透明、可釋和審查的社會風(fēng)險治理，以及個人信息保護的要求，商業(yè)秘密和傳統(tǒng)著作權(quán)、專利權(quán)保護路徑并不適用于智能社會的發(fā)展。基于程序算法自身技術(shù)特性，以及公開審查制、同等侵權(quán)、分級保護期的制度優(yōu)勢，構(gòu)建新型程序算法準(zhǔn)專利權(quán)，是智能社會程序算法知識產(chǎn)權(quán)保護的最優(yōu)路徑選擇；并將有助于我國推進算法自主創(chuàng)新、保護算法知識產(chǎn)權(quán)大政方針的實施，以及算法強國目標(biāo)的實現(xiàn)。囿于篇幅，本文對程序算法授予準(zhǔn)專利權(quán)的具象標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)配套制度的探討有限，仍待今后進一步研究。

（作者：靳雨露，北京師范大學(xué) 法學(xué)院；肖尤丹，中國科學(xué)院科技戰(zhàn)略咨詢研究院、中國科學(xué)院大學(xué) 公共政策與管理學(xué)院；《中國科學(xué)院院刊》供稿）

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